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德国刑法理论中原因自由行为之处罚根据

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龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 德国刑法理论中原因自由行为之处罚根据 作者:唐治 刘畅 来源:《昆明民族干部学院学报》2016 年第 02 期 【摘要】原因自由行为的应处罚行已得到域内外刑法学界的一致认可,但对其为何可处 罚,即其处罚根据一直为国内外学者广泛讨论,众说纷纭,主要围绕是否应该维护行为与罪责 同时存在原则为届分标准。本文以此为标准,详细介绍并深入分析了德国刑法中原因自由行为 理论的两大学说:构成要件模式和例外模式,在此基础上提出自己的观点——罪责拟制说,以 提供一条全新思考路径,更有效而全面的保护法益、保障人权。 【关键词】原因自由行为;构成要件模式;例外模式;罪责拟制说 一、处罚原因自由行为的疑虑 所谓原因自由行为,指在具有责任能力的行为人故意或过失使自己一时陷入丧失或尚未完 全丧失责任能力的状态,并在该状态下实施了符合构成要件的违法行为。在原因自由行为的界 定上,依其事实基础,可将其划分为两个行为阶段:出现时间在前者为原因行为,在后者为结 果行为。原因行为是行为人在其具备完全责任时,因故意或过失自陷精神*形捎 行为人的责任能力在此时是饱满的状态,并未受到消减,因而称其原因是自由的。然而行为人 在此精神*刺拢凳┑穆愎钩梢形捎谄浯耸笔谴τ谛纳裆ナЩ蚓窈娜 之中,因此可认为结果行为在实行时是不自由的。此类行为,虽然在实现构成要件的行为时 刻,行为人并不具备自由决定的责任能力,但就先前的原因行为而言,却是基于具有自由决定 的状态,因而称为原因自由行为。 国家刑罚权的发动需以罪责之存在为前提,即无罪责无刑罚,作为现代刑法的出发点,统 称为罪责原则或责任原则。而刑法要求的罪责是行为罪责,因此在企图发动刑罚权时应当考虑 特定行为之罪责。再者,何种行为属于刑法关心的犯罪行为,对这些行为应该施加何种法律效 果,皆应该由立法者加以确立,这是罪刑法定原则中“法无明文规定不为罪,法无明文规定不 处罚”的表现,配合上“无罪责就无刑罚”的思考,构筑成刑法规范的可罚性界限。 罪责原则的基础思想,是建立在人有自由意思之前提。也就是说,罪责是以行为人的判断 能力为基础的,即其在自由状态下,正确判断并辨别合法与不法的能力,此为行为人之自由意 思,在此自由意思的基础上,才会生出罪责非难的基础。 责任能力是指行为人负担罪责的能力,包括辨别能力和控制能力。有无责任能力是一个事 实判断,而非价值判断,并且是以行为时作为判断时点。责任能力是成立罪责评价时不可或缺 的要件,行为人若没有责任能力,则无法成立犯罪,也就不可能对其施以刑罚制裁,此为行为 与罪责同时存在原则的必然要求。 龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 具体于原因自由行为中,构成要件的实现应归于结果行为的实行,然而单就结果行为而 言,可知行为人于行为时点已陷入精神*刺虼巳糇翊有形胱镌鹜痹颍踔量赡 得出不罚之结论。唯有从整体上来看,虽然造成法益侵害的结果行为不自由,但是此前的原因 行为是基于自由意志而为。行为人不仅因此行为而陷入精神*腋蚱渲窒碌木龆ㄐ栽 因造成最终构成要件的实现,若严格遵从同时原则之内涵要求,最终导致此情形下不予追究或 减轻行为人刑罚,是为不合理。从一般的法感情考虑,由于醉酒等原因一时性地使自己丧失辨 认控制能力的状态时,其所实施的法益侵害行为仍然为社会所不能容忍,有追究责任的必要。 因此,大陆法系国家几乎一致认为,对于故意之原因自由行为的可罚性应予以当然肯定。然 而,对其处罚依据却存在诸多不同意见,以下从德国现存学说着手分析,讨论故意的原因自由 行为的处罚合理性与依据。 二、德国刑法理论中原因自由行为之处罚根据 (一)构成要件模式 该主张认为,原因自由行为中尽管行为人在实施结果行为时因原因行为已陷入精神* 态,但假设我们能够跳脱出这种客观层面的狭隘观察,事实上应该可以发现行为人自陷精神障 碍时正是刑法所欲关注的行为时点。也就是说,此观点是将原因行为纳入刑法上的行为概念考 量,原因行为时点即为犯罪构成的行为时点,从而借以彻底解决原因自由行为的根本矛盾,使 其与行为与罪责同时存在原则相符合。既然行为时,行为人是具有意思自由的,那么在归责的 探讨与推演上并不会与罪责原则有任何抵触之虞,所谓的原因自由行为不过是与同在原则存在 表象上的差异,实为一致内涵要求。主要有以下三类: 1、前置理论 前置理论,认为从构成要件的角度来看,招致无责任能力原因的前行为本身,已经是开始 着手实施构成要件行为的一环。前置理论,是将构成要件的检验与罪责非难的重点,前置到行 为人将自己陷于无责任能力状态的原因行为,认为这一原因创设行为已经开启构成要件实现的 因果链。 2、扩张理论 扩张理论是借助扩张解释的路径,将同时原则的内涵扩展到包含具有罪责关联性的招致无 责任能力的原因创设行为。 3、工具理论 工具理论,实际就是以间接正犯理论来论证原因自由行为的处罚根据。持此观点的学者认 为,原因自由行为是间接正犯的一种特殊形态,在一般的间接正犯,是利用“他人”为犯罪工具 以实现犯罪构成要件,而在原因自由行为中,行为人是利用“自己”陷于无责任能力状态以实现 犯罪,也就是故意利用“自己”的无责任能力状态为工具,来实现其已经有预见或能预见的特定 龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 犯罪构成要件,因而原因自由行为是属于间接正犯的一种特殊形态。换个说法:故意的原因自 由行为,是一个清醒的我,利用一个不清醒的我,实施不法行为。亦即行为人在意识清醒时, 即有意把自己不清醒时当成犯罪工具使用。那么,既然间接正犯的处罚不成问题,作为其特殊 形态的原因自由行为,也当处罚。 (二)例外模式 在众多构架原因自由行处罚根据的理论之中,例外模式的声音不可忽视,其初始提倡者德 国学者 Hruschka 早在 1968 年便对此理论奠定了基本的模型。其认为若要处罚原因自由行为, 便应对



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